Giriş
6306 sayılı Kanun’a göre riskli yapı tespiti yapılan taşınmazların yıkılarak yenisinin yapılması kararı, malikler arasında anlaşma sağlanamaması halinde, arsa payı oranında salt çoğunluğun alacağı kararlar doğrultusunda şekillenir[1]. Bu süreçte malikler yeni binanın tamamlanması amacıyla eseri meydana getirecek yükleniciyi seçerler. Tekliflere göre, yüklenici ile malikler arasında yapılacak sözleşmenin şartları ve diğer usuller konusunda karar alma yetkisi salt çoğunluktadır.
Riskli yapı tespiti yapılan taşınmazların yenileme işlemlerinin tabi olduğu hukuki rejim 6306 sayılı Kanun ve yönetmelikleri iken, diğer durumlarda yani; kaydında riskli yapı şerhi olmayan taşınmazların, yıkılarak yenisinin yapılması kararı, Kat Mülkiyeti Kanunu’na tabidir ve ancak oy birliği ile olur[2].
Can ve mal güvenliğinin sağlanması yaşamsal tehlikenin bertaraf edilmesi amacına uygun olarak kanun koyucu, kentsel dönüşüm sürecinde, uzun süren anlaşmazlıkların önüne geçilmesi, sürecin gecikmesizin tamamlanması amacıyla bu yönde bir düzenleme yapmıştır.
Arsa payları oranında çoğunlukça alınan kararlara katılmayan veya muhalif olan maliklerin payları 6306 sayılı Kanun’un 6. Maddesinin 1. Fıkrasında belirlenmiş olan usuller dairesinde, acele usulle açık arttırma yoluyla satılır. Kentsel dönüşüm mevzuatı ile uygulanmaya başlayan bu hükümler, kişinin tarafı olmadığı bir sözleşme nedeniyle bağlı tutulamayacağı ilkesinin istisnalarından biridir.
Tapu kaydında riskli yapı şerhi bulunsun bulunmasın, maliklerin, bazı şartların gerçekleşmesi halinde yapının yıkılması yerine güçlendirilmesi yolunu tercih edebileceklerini belirtmek isteriz.
Çalışmamız; yıkım yerine güçlendirme kararının uygulanmasının, hangi usulle gerçekleşebileceği, güçlendirme kararı alınması sonrasında yapılacak sözleşmelerde maliklerin sıfatı, güçlendirme sözleşmesi ile ilgili ihtilaflarda hukuki denetimin hangi mevzuat hükümlerine tabi olarak yapılacağı sorularına cevap aramak amacıyla yapılmıştır.
RİSKLİ YAPILARDA YIKIM YERİNE GÜÇLENDİRMENİN TERCİH EDİLMESİ
Güçlendirme Konusunda Kentsel Dönüşüm Mevzuatı Hükümleri
6306 sayılı Kanun md. 6/8 “Riskli alan ve rezerv yapı alanı dışında olup da bu Kanunun öngördüğü amaçlar bakımından güçlendirilebileceği teknik olarak tespit edilen yapılar için, Cumhurbaşkanınca belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde Başkanlıkça dönüşüm projeleri özel hesabından güçlendirme kredisi verilebilir.” Şeklindedir. Madde metninden riskli alan ve rezerv yapı alanı dışında olup, riskli olduğu tespiti yapılan bir taşınmazda, güçlendirmenin teknik olarak mümkün olması diğer bir ifade ile güçlendirme ile riskin ortadan kalkacağının tespit edilmesi halinde, yapının yıkılarak yenisinin yapılmasının yerine, güçlendirme uygulamasının tercih edilebileceği anlaşılmaktadır. Güçlendirmenin mümkün olması halinde maliklerce bu yönde karar alınması halinde “güçlendirme kredisi” verilebileceği de hükme bağlanmıştır.
Uygulama Yönetmeliği’nin 8.maddesinin 7. Fıkrası “Riskli yapının yıktırılması yerine güçlendirilmesinin istenilmesi durumunda riskli yapının yıktırılması için maliklere verilen süre içerisinde; maliklerce, güçlendirmenin teknik olarak mümkün olduğunun tespit ettirilmesi, Kat Mülkiyeti Kanununun 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şekilde güçlendirme kararı alınması, güçlendirme projesinin hazırlatılması ve imar mevzuatı çerçevesinde ruhsat alınması gerekir. Güçlendirme işi, yapılacak güçlendirmenin mahiyetine göre ruhsatı veren idare tarafından belirlenecek süre içerisinde tamamlandıktan sonra tapu kaydındaki riskli yapı belirtmesinin kaldırılması için Müdürlüğe başvurulur”. Hükmü, güçlendirme kararının Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 19. Maddesine göre alınabileceğine amirdir. KMK 19. Maddesine göre alınacak kararlar için nitelikli çoğunluk (4/5) gerekir[3]. Bu durumda risk tespiti yapılmış bir binada tercihin güçlendirme yönünde kullanılması, maliklerin payları oranında alacakları 4/5 çoğunluk kararı ile olabilecektir[4].
Güçlendirme Konusunda Bakanlığın Uygulaması
Kentsel Dönüşüm Başkanlığı’nın web sayfasında bu konu ile ilgili Riskli olarak tespit edilen yapıların yıktırılması yerine güçlendirilmesi tercih edilebilir mi? Sorusuna aşağıdaki şekilde cevap verilmiştir.
“Riskli yapının yıktırılması yerine güçlendirilmesinin istenilmesi durumunda, riskli yapının yıktırılması için maliklere verilen süreler içerisinde; maliklerce, güçlendirmenin teknik olarak mümkün olduğunun tespit ettirilmesi, Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şekilde (4/5 çoğunluk ile) güçlendirme kararı alınması, güçlendirme projesinin hazırlatılması ve imar mevzuatı çerçevesinde ruhsat alınması gerekir. Ayrıca, yapılacak güçlendirmenin mahiyetine göre ruhsatı veren idare tarafından belirlenecek süre içerisinde güçlendirme işi tamamlandıktan sonra, tapu kaydındaki riskli yapı belirtmesinin kaldırılması için ilgili Müdürlüğe başvurulması gerekmektedir.”
Sonuç olarak riskli yapı tespiti yapılmış ve bu yönde kaydına şerh düşülen bir taşınmazda, güçlendirme, tahliye ve yıkım için maliklere verilen 90 gün içerisinde, güçlendirmenin teknik olarak mümkün olabileceği tespit edilip 4/5 oranla karar alınması halinde mümkün olabilecektir. Tespitin nasıl yapılacağı konusunda mevzuatta bir açıklama olmasa da, Sulh Mahkemesi’nin değişik iş dosyasıyla yapılacak bir bilirkişi veya bilirkişi heyeti incelemesinin yeterli olacağı kanaatindeyiz[5].
Öğretide bu durum; kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulmamış yapılarda genel hükmün uygulanmasının mümkün olmadığı, 90 günlük süre içinde şartların yerine getirilemeyeceği, riskli yapı tespitinden alınacak kararlarda nitelikli çoğunluk aranmasının, 6306 sayılı Kanun’un salt çoğunluk esası ile çelişki halinde olduğu gibi sebeplerle eleştirilmekte, Yönetmelik hükmünün bu haliyle uygulamada tereddüt yaratacağı ileri sürülmektedir[6]. Ancak konu ile ilgili genel ve özel kanun ile yönetmeliğin lafzından hareketle, yukarıda açıkladığımız şekil ve şartlara uygun olarak güçlendirme kararı alınabilecektir.
Yapı Güçlendirme Sözleşmesinde Maliklerin Hukuki Durumu ve İhtilaflar
Güçlendirme kararının icrası için, maliklerin idarece kabul edilebilir güçlendirme projesini ortaya çıkaracak ve projeye göre uygulamayı yapacak bir şirketle yapı güçlendirme sözleşmesi akdetmesi gerekecektir.
Güçlendirme sözleşmenin yapılması kararına katılmayan ya da muhalif olan ¼ paya sahip malikler için de sözleşme hükümleri bağlayıcı olacaktır. Ancak bu halde 6306 sayılı Kanun’da sözleşmeyi kabul etmeyen maliklerin paylarının satışı gibi radikal bir yöntem söz konusu değildir. Kararın dışında kalan malikler bu ihtimalde, Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerine göre yapılan sözleşmenin getirdiği mali giderlere arsa payı oranında katılmak zorundadır.
Karara katılmayan ¼ paya sahip malikler için başvurulacak hukuki yollar nelerdir? Kararda Kat Mülkiyeti Kanun’un toplantı zamanı, yeter sayı, oya katılma ve karar usullerine aykırılık olduğunu iddia eden her malikin, alınan karara göre yapılan sözleşmenin geçersizliğini ileri sürme hakkı bulunmaktadır. Nitekim Kanun 29-30-31 ve 32. maddelerinde, kat malikleri kurulu kararlarının alınması ve bildirimi ile ilgili emredici hükümler içermektedir. Bu hükümlere aykırı şekilde alınan kararla, bir güçlendirme sözleşmesi yapıldığı takdirde, sözleşmenin iptali sağlanabilecektir.
Riskli yapı tespit bulunan bir taşınmazda; kural olarak anlaşma sağlansa da, sağlanmasa da idari yolla yıkımın gerçekleştirileceğini hatırlatmak isteriz. Bu durumun istisnası Kat Mülkiyeti Kanun’un tarifine uygun çoğunlukla karar alınması ve kısıtlı süre içinde güçlendirme ile riskin ortadan kalkacağının ispat edilmesidir. 90 günlük süre içerisinde (yıkıma kadar) alınacak bir karar veya bir ön tespit varsa, diğer hukuki şartlar da mevcutsa, nihai karara kadar, yürütmenin durdurulması kararı alınması da mümkündür.
Yapı güçlendirme sözleşmelerinin bir tüketici işlemi olup olmadığı konusunun da irdelenmesi gerekir[7]. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ile ilgili olarak Yargıtay’ın yerleşik uygulaması, bu sözleşmelerde güdülen amacın dikkate alınarak, tüketici işlemi sayılamayacağı yönündedir[8]. Bu yorumdan hareketle, yapı güçlendirme sözleşmelerinde güdülen amacın, taşınmazın değerlendirilmesi olmayıp, bizatihi barınma ihtiyacının devamını sağlamaya yönelik olduğunu söyleyebiliriz. Malikler, temel ve yaşamsal bir ihtiyaçlarını gideren yapının yok olmasını ticari bir amaç gütmeksizin engellemeye çalışmaktadırlar. Bu durumda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden farklı olarak, “ticari ve mesleki amaçlarla hareket edilmediği hallerde” yapı güçlendirme sözleşmesi ile ilgili uyuşmazlıkların Tüketici Mahkemelerinin görev alanına girdiği kanaatindeyiz.
Kanun ve yönetmeliğe uygun olarak güçlendirme sözleşmesinin yapılmasına karar verildiği takdirde, artık bu sözleşmenin kısmen ya da tamamen geçerliliğinin denetimi TKHK’da hüküm bulunmayan hallerde, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre yapılacaktır. KMK ve Kentsel dönüşüm mevzuatında sözleşmenin esas yönünden denetimini sağlayacak hükümler mevcut değildir. Bu sebeple riskli olsun olmasın bir yapının güçlendirilmesine ilişkin her anlaşma, yapılmasından sona ermesine kadar öncelikle, “ticari ve mesleki amaçlarla hareket edilmeyen işlemlerde” 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, TBK’nın genel ve eser sözleşmelerine ait özel hükümlerine göre değerlendirilecektir.
Güçlendirme sözleşmeleri paydaşlarla yüklenici arasında karşılıklı hak ve borç doğuran eser sözleşmelerinin bir türüdür. Sözleşmelerin dayanağı olan kararların alınmasındaki usul ve şartlar yukarıda belirtilmiştir. Genel ve çoğunluk şartlarının yerine getirilmesiyle akdedilen bu sözleşme ile doğan yükümlerin yerine getirilmesinin sağlanması, feshi, tazminat talepleri gibi çıkabilecek akit sonrası uyuşmazlıkların artık genel hükümlere göre çözülmesi gerekmektedir
SONUÇ
- Riskli yapı tespiti olmayan yapılarda, her bir kat maliki, Kat Mülkiyeti Kanunu’un 19/2. maddesi gereğince, Mahkeme’ye başvurarak, ana binanın güçlendirilmesinin zorunlu olduğunu tespit ettirerek, güçlendirme yapılmasını Mahkeme kanalı ile sağlayabilir. Bu halde diğer kat maliklerinin rızası aranmaz. Yapıda güçlendirme yapılmadığı takdirde, can ve mal güvenliği tehlikesinin olması yani yapının teknik anlamda riskli yapı özelliği taşıması gerekir.
- Riskli yapı tespiti olamayan yapılarda 6306 sayılı Kanun’un yollamasıyla, malikler Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerindeki usule göre 4/5 çoğunlukla karar alıp yapının güçlendirilmesine karar verebilirler. Bu halde yapının teknik olarak güçlendirilmesinin mümkün olduğunu tespit ettirilmesi gerekmektedir. Kanaatimizce binanın riskli olmasına, can ve mal güvenliği tehlikesinin bulunmasına ve bu durumun ispat edilmesine gerek yoktur. Malikler nitelikli çoğunlukla binalarının güçlendirilmesini istemektedirler. Bu durumda alınacak karar ve uygulamada kentsel dönüşüm mevzuatının uygulama alanı yoktur.
- Riskli yapı tespiti olan binalarda yıkımdan önceki sürede kat malikleri 6306 sayılı Kanun’un yollamasıyla 4/5 oranında nitelikli çoğunlukla karar alıp, güçlendirmenin teknik olarak mümkün olduğu başka bir ifadeyle güçlendirme ile riskin ortadan kalkacağını yukarıda anlattığımız usulle tespit ettirmeleri halinde, yıkım yerine yapının güçlendirilmesini sağlayabilirler. Bu halde Başkanlıkça dönüşüm projeleri özel hesabından güçlendirme kredisi verilebilir. Buna göre güçlendirme kararı alınması sonrasında, malike ile güçlendirmeyi gerçekleştirecek firma arasında yapılacak sözleşme bir tür eser sözleşmesidir. Ancak kanaatimizce, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden farklı olarak yapı güçlendirme sözleşmesi yapan maliklerin “tüketici” sıfatının olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda sözleşmenin kurulması, şartları, geçersizliğinin ve feshinin ileri sürülmesinde öncelikle 6502 sayılı Tüketicinin Korunması hakkında Kanun hükümleri de uygulama alanı bulacaktır.
Av. İrfan NİĞDELİ
---------------
[1]Bu çerçevede riskli alanlar ve rezerv yapı alanlarında uygulama yapılan etap veya adada, riskli yapılarda ise bu yapıların bulunduğu parsellerde, yapılar yıktırılmadan önce, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, ifraz, terk, ihdas ve tapuya tescil işlemlerine, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine, yapının paydaşı olup olmadıkları gözetilmeksizin sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların salt çoğunluğu ile karar verilir. (Ek cümleler:7/11/2023-7471/10 md.)
[2] Temliki tasarruflar ve önemli işler: Madde 45 – Ana gayrimenkulün bir hakla kayıtlanması veya arsanın bölünmesi ve bölünen kısmın mülkiyetinin başkasına devrolunması gibi temliki tasarruflar veya ana yapının dış duvarlarının, çatı veya damının reklam maksadiyle kiralanması gibi önemli yönetim işleri ancak bütün kat maliklerinin oybirliğiyle verecekleri karar üzerine yapılabilir.
[3] (Değişik ikinci fıkra: 14/11/2007-5711/8 md.) Kat maliklerinden biri, bütün kat maliklerinin beşte dördünün yazılı rızası olmadıkça anagayrimenkulün ortak yerlerinde inşaat, onarım ve tesisler, değişik renkte dış badana veya boya yaptıramaz.
[4] Uygulama Yönetmeliği m.8/5’te yer alan “(…) Kat Mülkiyeti Kanununun 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şekilde güçlendirme kararı alınması, (…)” ibaresinin, “(…) en az salt çoğunluk ile güçlendirme kararı alınması, (…)” şeklinde değiştirilmesi uygun olur. Böylece, alt normun üst norma aykırılığı giderilir ve KMK’ya tabi olmayan yapıların güçlendirilemeyeceği gibi bir anlamın çıkması ortadan kaldırılmış olur. Sönmez, Muhammed, İstanbul Medeniyet Üniversitesi Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, 2024 sf. 70.
[5]Aynı yönde: Mahkemece bu tespitin hasımlı bir dava olarak görülmeyip değişik iş niteliğinde bir başvuru ile yapılmasının yeterli bulunması gerektiği yönündeki öneri için bkz. ÖZMEN/ KIR, s.60. , Sönmez agt. sf.64.
[6] Sönmez, agt, sf 65 vd
[7]Uyuşmazlığın tüketici işleminden kaynaklandığı sonucuna varılırsa, söz konusu ilişkiye bu alana özel bir düzenleme olan 6502 sayılı TKHK öncelikle uygulanır. Genel hükümlere ancak TKHK’da hüküm bulunmayan hallerde müracaat edilir (TKHK m. 83/I)…. Makale, Abdulkerim YILDIRIM, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Tüketici İşlemi Sayılıp Sayılamayacağı Sorunu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergis 71,s y.3, s.11668
[8]Davalılar Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nde taraf olup, arsa payları bulunmakta olup, eser sözleşmesi ilişkileri anılan Kanun kapsamında ise de, Dairemizin uygulamalarına göre, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri anılan Yasa uyarınca tüketici işlemi kabul edilmemekte ve davaların genel mahkemede görülmesi gerektiği yönünde değerlendirme yapılmaktadır. Bu nedenle, mahkemece davanın asliye hukuk mahkemesinde görülmesi gerekmesi sebebiyle dava şartı yokluğundan davanın reddi gerekirken, davanın esasının incelenip sonuçlandırılması hatalı olmuş, kararın bu sebeple bozulması uygun bulunmuştur. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2018/1607 K. 2018/3413 T. 25.9.2018